“Es justicia y no caridad lo que el mundo necesita”, (Mary Wollstonecraft Shelley, 30/08/1797 – 01/02/1851, escritora, ensayista y biógrafa británica, considerada la madre del feminismo).
1.- INTRODUCCIÓN:
Los Contadores Públicos en mayor o menor medida tenemos conocimientos de los abusos de los organismos de recaudación, que con la implementación de sistemas de retenciones y/o poniendo a cargo la tarea de recaudación en los denominados agentes (contribuyentes) designados al efecto, establecen permanentes pagos a cuenta que no siempre se pueden aplicar a la liquidación de sus tributos por parte de éstos y generan reiterados saldos a favor de difícil recupero.
Los parámetros utilizados para su procedencia, pese a carecer de razonabilidad en innumerables casos, aprehenden a los agentes y a los sujetos susceptibles de las retenciones y percepciones en una trampa de difícil salida.
Los organismos recaudadores en general emiten mensualmente los padrones a los que son sometidos los contribuyentes con la aplicación de alícuotas de alcance individual confeccionadas con base en elucubraciones ajenas a la naturaleza del tributo (bajo nivel de cumplimiento de aspectos formales, incorporación en regulaciones de conductas o presuntas sanciones no firmes, etc.).
La FACPCE, en su momento elevó un pedido a la Comisión Arbitral para excluir de los regímenes a aquellos contribuyentes del Convenio Multilateral que pese a encontrarse dentro de determinadas jurisdicciones por tener actividad en las mismas, no generaban hechos imponibles susceptibles de una liquidación tributaria determinativa del impuesto sobre los ingresos brutos.
Los regímenes de retenciones y/o percepciones sobre hechos o circunstancias no se corresponden con hechos imponibles, así se sujeta a los contribuyentes en función de los depósitos bancarios sin posibilidad de discriminación si los mismos se corresponden con su actividad o con operaciones del ámbito privado excluidas del gravamen (venta de bienes particulares –inmuebles, rodados, etc.- y otros tipos de ingresos: indemnizaciones, reintegros, etc.).
También se incorpora dentro de los padrones a los sujetos no inscriptos en la alícuota mayor sin considerar como se expusiera ut supra si los mismos son contribuyentes de la jurisdicción.
Otra cuestión, que debe tenerse presente es que los organismos recaudadores no facilitan la tarea reduciendo o anulando las alícuotas de aplicación para quienes tienen saldos a favor, por el contrario le establecen condiciones anómalas, superar varias veces el impuesto determinado (obligando de ésta manera a la permanencia de saldos a favor).
Las situaciones descriptas implican una exacción por parte del Estado que se extralimita abusando de su poder tributario.
A todos los inconvenientes mencionados se suma lo dificultoso de la tramitación en los pedidos de devolución de los pagos en exceso de la liquidación tributaria, pese a que su ingreso se efectúa en forma coactiva por la imposibilidad de sustraerse de los regímenes de retenciones y/o percepciones. De tal modo los tiempos para la tramitación son excesivos otorgándoseles a los organismos recaudadores extensos plazos para auditar los pedidos. En la Provincia de Buenos Aires: 180 días hábiles administrativos –Ley 10.397 (T.O. 2011) Art. 135, y como indica la experiencia para lograr que se expidan, debe recurrirse al pronto despacho -Decreto-Ley N° 7670, Art. 79, y por último ocurrir por amparo por mora ante la Justicia Contenciosa Administrativa. En forma similar si se trata de otras jurisdicciones o impuestos.
Otra dificulta que se presenta y que influye en el desánimo de los contribuyentes se corresponde con los bajos intereses resarcitorios establecidos por las diferentes jurisdicciones para restituir la falta de uso del capital, en abierta desigualdad por los correspondientes a los pagos fuera de término de los contribuyentes.
A todo esto, debe agregarse la actitud negativa de los apoderados fiscales, que permanentemente dilatan los procesos con argumentaciones opuestas a la jurisprudencia y a la sana crítica.
2.- EL FALLO.
Como paradigma de lo expuesto en el apartado anterior procederé con el análisis crítico de una sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 15/07/2021 en autos “Relevamientos Digitales S.A. c/GCBA s/repetición”, Expte. N° 37027/0, donde se tratan los temas comentados.
Hechos
En la instancia anterior el juez dio procedencia a la devolución de las retenciones bancarias, considerando que aunque no fuera necesario el reclamo administrativo previo y por ende el agotamiento de la vía administrativa, el demandante había efectuado el mismo y la Administración no había resuelto la petición; que de la pericia contable surgía la correspondencia del reclamo efectuado y declaró la inconstitucionalidad de la Resolución que fijaba la tasa del 0,5 % mensual como resarcimiento en los casos de repetición y estimó aplicable la tasa que surgía del plenario de la Cámara “Eiben Francisco c/GCBA” – 31/05/2013.
Sentencia
El primer vocal al cual adhirieron los restantes, en su voto expuso que el Fisco basó sus agravios los que se rebaten en la sentencia:
Falta de habilitación de instancia opuesta por no haberse interpuesto en tiempo y forma los recursos establecidos por el Código Fiscal:
A ese respecto había precluido la instancia, por lo que admitir la cuestión implicaría retrotraer el desarrollo de la controversia a etapas procesales cumplidas, en violación a la defensa en juicio y al derecho de un debido proceso adjetivo.
El cuestionamiento de la pericia contable:
Al analizar la labor desarrollada por el perito surge que la misma debe considerarse correcta y que tal como afirma éste “la propia administración había reconocido las retenciones, aunque cuestiona la procedencia de la devolución”. Por otra parte el cuestionamiento al desconocimiento sobre la documentación respaldatoria utilizada en el peritaje, debe tenerse presente que no es materia del experto fotocopiar la misma y que sobre el consultor técnico ofrecido por el GCBA, quien podría presenciar las operaciones que se realizaran, nunca se informó dato de contacto alguno ni aceptó el cargo. Cita por último: “…la prueba pericial es, en principio, el medio más idóneo para aclarar cuestiones propias de una especialidad técnica que sea ajena la conocimiento judicial.” (CACATyRC, Sala I, “GNC San José SA c/GCBA y otros, 15/09/2010)
La aplicación de la Teoría del empobrecimiento:
La acción de repetición tiende a lograr la restitución de lo pagado indebidamente y se funda en el principio “que nadie debe enriquecerse sin causa a costa de otro”, y tal como surge del precedente “PASA” (CSJN – Fallos: 297:500) dos son los requisitos que determinan la procedencia: 1) La prueba del ingreso al Fisco del tributo y 2) La falta de causa.
Además, debe tenerse presente que las retenciones en exceso fueron efectuadas compulsivamente como un pago a cuenta de un impuesto, y no por el impuesto en sí. Con cita en acreditada doctrina y jurisprudencia (Spisso, Rodolfo R., “La arbitrariedad fiscal y el estímulo a la evasión fiscal”, LL 2009-F, 853): “…Se desatiende el imperativo de que sólo cabe aprehender la capacidad contributiva ponderada en el presupuesto de hecho definido por el legislador para caracterizar la hipótesis de incidencia tributaria, en tanto el presupuesto de hecho tomado por el SIRCREB no está alcanzado por el IIBB”; (TSJCABA, “SA Importadora y Exportadora de la Patagonia s/queja”, 12/11/2008): “…la creación de permanentes y significativos saldos a favor del contribuyente desnaturaliza el régimen de pagos a cuenta y afecta el principio de reserva de ley tributaria”.
El cuestionamiento de los intereses:
Con relación a que la actora no informó al Fisco los saldos a favor generados por las retenciones por la falta de inclusión de las mismas en las DDJJ es de hacer notar que los mismos se devengan a partir del reclamo efectuado por ésta tal como surge de las constancias de la causa.
A la aplicación de los intereses acorde a la resolución de la AGIP del 0,5 %, es de hacer notar “que los intereses que aquí se imponen constituyen una retribución por la privación del capital derivado de la indebida retención de las sumas reclamadas” (CSJN, “Establecimientos Textiles La Suizo Industrial SA”, Fallos: 316:762); “…tienen por objeto resarcir el lucro perdido por el acreedor al no poder aplicar el capital adeudado a una inversión que genere la renta pertinente, vale decir los intereses que aquél ha dejado de percibir” (CSJN, YPF c/Corrientes, Prov. de y Banco de s/cobro”, Fallos: 315:158); el principio que rige toda reparación es que ella debe ser plena tanto por la indisponibilidad del capital como por la pérdida del poder adquisitivo y por tanto un monto anual del 6% ha dejado de cumplir su función resarcitoria y compensatoria del desmedro patrimonial causado por el transcurso del tiempo; el criterio propuesto por la GCBA para calcular los intereses adeudados evidencia una clara asimetría que se traduce en una afectación al principio constitucional de igualdad, en tanto se exige al contribuyente por sus obligaciones un 36 % por su mora y un 48 % anual como punitorio y en idéntica situación pero a la inversa, los intereses a favor del contribuyente acumulan un exiguo 6 % anual.
3.- COLOFÓN
La problemática de los saldos a favor en forma permanente preocupa a los contribuyentes que se ven privados del uso de dichos fondos en la actividad que desarrollan y nos pone en nuestra calidad de asesores en una situación donde debemos explicar lo complejo de su recupero y lo irrazonable de la actitud del Estado que no establece un sistema ágil y efectivo con basamento en que ante la generación de saldos a favor se excluya al contribuyente de los padrones.
